Derechos indígenas y la posibilidad de la diferencia

by: Ezra Rosser
American Univ Washington College of Law (Washington, DC)

7 minutos de Lectura
Jun 16, 2026
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El 8 de julio de 1970, el presidente Richard Nixon dirigió un mensaje especial al Congreso sobre asuntos indígenas. Comenzó señalando: «Los primeros estadounidenses —los indígenas— son el grupo minoritario más desfavorecido y aislado de nuestra nación. En prácticamente todos los indicadores —empleo, ingresos, educación, salud— la situación de los indígenas se sitúa en los últimos puestos». En muchos aspectos, estas observaciones siguen vigentes más de medio siglo después, ya que más de una cuarta parte de los nativos americanos aún viven en la pobreza y las tasas de desempleo en muchas reservas rondan el 50 por ciento.

Nixon continuó argumentando que “el objetivo de cualquier nueva política nacional hacia los pueblos indígenas es fortalecer su sentido de autonomía sin amenazar su sentido de comunidad… Y debemos dejar claro que los indígenas pueden independizarse del control federal sin quedar excluidos de la atención y el apoyo del gobierno federal”. En cierto modo, el llamado de Nixon contribuyó a un cambio en la política federal hacia los indígenas. La era de la autodeterminación que inauguró ha permitido a las naciones nativas asumir la responsabilidad principal de muchos de los servicios que antes gestionaba el gobierno federal. Al menos en el plano retórico, todos los presidentes desde Nixon, independientemente de su partido político, han apoyado el derecho de las tribus a autogobernarse y la idea de que debe existir una relación de gobierno a gobierno entre Estados Unidos y las naciones nativas.

Pero la autodeterminación no debía aislar a las tribus de la atención y el apoyo federal. Sin embargo, en algunos aspectos, eso es precisamente lo que ha sucedido. No existe voluntad política para abordar la vivienda inadecuada, la falta de servicios básicos y los deficientes resultados de salud que aquejan a muchas reservas. Como señaló la Comisión de Derechos Civiles de EE. UU. en 2003 al describir la gravedad de las necesidades insatisfechas en las comunidades indígenas, «los nativos americanos que viven en tierras tribales no tienen acceso a los mismos servicios y programas disponibles para otros estadounidenses, a pesar de que el gobierno tiene la obligación fiduciaria de proporcionárselos». La financiación insuficiente crónica de los Servicios de Salud Indígena, por ejemplo, contribuye a la brecha de más de 10 años en la esperanza de vida entre los indígenas americanos/nativos de Alaska y la población general de EE. UU.

Incluso los derechos tribales reconocidos se ignoran sistemáticamente cuando amenazan los intereses de los no indígenas. En 1908, la Corte Suprema de los Estados Unidos dictaminó en el caso Winters contra Estados Unidos que las naciones nativas tienen derecho a suficiente agua para sustentar los propósitos para los que se establecieron las reservas. Fundamentalmente, en Winters , el gobierno de los Estados Unidos, actuando en virtud de su responsabilidad fiduciaria, presentó la demanda contra los colonos blancos en nombre de las tribus que vivían en la reserva de Fort Belknap. Fue una victoria significativa porque reconoció que los indígenas tienen derecho a una cantidad considerable de agua y que sus derechos son anteriores, ya que están vinculados a la firma de un tratado o a tiempos inmemoriales, a la mayoría de las reclamaciones de agua de los no indígenas. Pero desde 1908, los gobiernos federales y estatales del Oeste han fomentado el crecimiento continuo de ciudades y comunidades no indígenas sin considerar los derechos de agua de las tribus. Como resultado, aunque las naciones nativas en teoría tienen importantes derechos de agua según Winters , en la práctica, los no indígenas del Oeste se benefician de agua fuertemente subsidiada, mientras que los indígenas de las reservas luchan por acceder al agua.

Durante años, la Nación Navajo intentó obtener del gobierno estadounidense una rendición de cuentas sobre sus derechos de agua Winters , pero Estados Unidos se negó a cuantificarlos. En el derecho fiduciario ordinario —es decir, en la versión que se aplica a personas no indígenas—, la rendición de cuentas de los activos y derechos de un beneficiario es irrenunciable y se considera fundamental para la relación fiduciaria. Sin embargo, una rendición de cuentas completa de los derechos de agua de la Nación Navajo pondría en peligro el desarrollo continuo de lugares como Phoenix, Las Vegas y Los Ángeles. Desesperada, la Nación Navajo solicitó una orden judicial que obligara al fideicomisario, el gobierno estadounidense, a proporcionar dicha rendición de cuentas, pero la Corte Suprema de Estados Unidos dictaminó que la tribu no tenía un derecho legalmente exigible a ella. Si bien el caso Arizona contra la Nación Navajo afirmó que mantenía vigente la decisión Winters , el caso de 2023 confirmó el estado precario de la relación fiduciaria y socavó la capacidad de las tribus indígenas para convertir sus derechos de agua “en papel” en agua “real” que beneficie a sus miembros.

Aunque resulta difícil discernir un único hilo conductor en la forma en que la Corte Suprema de los Estados Unidos aborda los derechos de los indígenas, es bastante consistente en priorizar las expectativas de los no indígenas, incluso si esto implica menoscabar los derechos soberanos de las naciones nativas. Si alguien ingresa a un país extranjero, espera estar sujeto a la ley penal de ese país. Sin embargo, según la decisión de la Corte Suprema de 1978 en el caso Oliphant v. Suquamish Indian Tribe , las naciones nativas no tienen jurisdicción penal general sobre los no indígenas que cometen delitos en una reserva. De manera similar, la Corte protegió las expectativas de los no indígenas en 2005 cuando sostuvo en el caso City of Sherrill v. Oneida Indian Nation of New York que las tierras que una tribu readquirió dentro de su reserva original seguían sujetas a impuestos locales. Según la Corte, había transcurrido demasiado tiempo desde que las tierras fueron expropiadas indebidamente y sostener lo contrario sería demasiado perjudicial para las expectativas de los no indígenas con respecto a esa área del norte del estado de Nueva York.

La decisión del año 2000 en el caso McGirt contra Oklahoma dejó a los académicos indígenas con un cauto optimismo, pues creían que la Corte Suprema había dado un giro y, finalmente, estaba dispuesta a tomarse en serio los derechos de los indígenas. La Corte dictaminó que la Reserva Creek, que abarca la mayor parte de la ciudad de Tulsa, Oklahoma, no había sido reducida, a pesar de que los no indígenas dentro de los límites originales de la reserva no se consideraban residentes de una reserva. Fue una gran victoria para los indígenas de Oklahoma, pero más allá de eso, el elocuente lenguaje utilizado por el juez Neil Gorsuch, en nombre de la Corte, sugería que se vislumbraba un nuevo amanecer en el derecho federal indígena. Desde la primera frase de Gorsuch, «Al final del Sendero de las Lágrimas había una promesa», hasta la contundente conclusión, «Los actos ilícitos, perpetrados con la suficiente frecuencia y vigor, nunca bastan para enmendar la ley. Sostener lo contrario sería anteponer las injusticias más flagrantes y arraigadas a la ley, premiando el mal y perjudicando a quienes tienen razón», la Corte pareció comprenderlo. Por fin.

Pero tal optimismo duró poco. En 2022, el Tribunal Supremo, en el caso Oklahoma contra Castro-Huerta, dictaminó que los estados y el gobierno federal tienen jurisdicción concurrente sobre los delitos cometidos por personas no indígenas contra indígenas en territorio indígena. Más allá de la sentencia en sí, la opinión mayoritaria del juez Brett Kavanaugh se aparta de precedentes de larga data de maneras que atentan contra los fundamentos mismos del derecho indígena.

En 1832, el presidente del Tribunal Supremo, John Marshall, describió el intento de Georgia de extender la ley estatal sobre la reserva como «contrario a la constitución, los tratados y las leyes de los Estados Unidos», y sostuvo que «la nación Cherokee es, por lo tanto, una comunidad distinta que ocupa su propio territorio, con límites definidos con precisión, en el cual las leyes de Georgia no pueden tener fuerza». Georgia, en un esfuerzo por imponer la autoridad estatal sobre la Nación Cherokee —antes de su expulsión forzosa de Georgia en 1838—, condenó a un misionero cristiano, Samuel Worcester, por residir entre los Cherokee sin haber obtenido previamente el permiso del Estado de Georgia.

El caso Worcester contra Georgia es uno de los más importantes en el derecho indígena, en parte porque, como señaló una decisión posterior, «los habitantes de los estados donde se encuentran los indígenas suelen ser sus enemigos más acérrimos». Sin embargo, en 2022, Kavanaugh no solo insistió en que «el territorio indígena forma parte del estado, no está separado de él», sino que también argumentó que « Worcester se basaba en una interpretación errónea de la relación entre el territorio indígena y los estados». El juez Gorsuch, en su voto particular, refutó enérgicamente tanto la decisión como el análisis, pero las naciones nativas aún deben afrontar la disposición del Tribunal a ignorar conceptos básicos del derecho indígena cuando estos entran en conflicto con las expectativas de quienes no son indígenas.

La historia de las relaciones entre indígenas y blancos no es precisamente idílica. Cuando el Mayflower llegó al Nuevo Mundo, no arribó a Plymouth Rock, sino al extremo de Cape Cod. Al divisar tierra removida cerca de la actual Provincetown, el grupo de desembarco excavó y encontró una despensa enterrada, que robaron. Aunque erróneamente creían estar cometiendo un robo de tumbas, resulta significativo que el saqueo de propiedades indígenas en lo que hoy es Estados Unidos comenzara incluso antes del contacto con los nativos americanos. Pero esta relación se remonta a más de cuatro siglos. Como destaca la historia del Mayflower escrita por Nathaniel Philbrick , la primera persona indígena con la que se encontró el barco hablaba inglés, tras haber sido secuestrada años antes por balleneros. A veces, la comunicación forma parte del problema de las relaciones entre blancos e indígenas, pero no siempre. A veces, los valores indígenas y los no indígenas simplemente entran en conflicto.

Para mejorar las relaciones entre indígenas y blancos, y para garantizar los derechos de las naciones y pueblos indígenas, la legislación federal indígena debe conciliar mejor los derechos individuales y colectivos. La legislación no indígena prioriza los derechos individuales, pero tiene dificultades para comprender, y mucho menos para proteger, los derechos colectivos fundamentales para los pueblos indígenas. Las naciones indígenas se han definido tradicionalmente como «naciones dependientes internas», y la era de la autodeterminación se basa en el reconocimiento de su soberanía. Sin embargo, a quienes no son indígenas y ostentan el poder, incluidos los magistrados de la Corte Suprema de Estados Unidos, les resulta difícil comprender la importancia de la identidad colectiva indígena y de los derechos colectivos que se expresan a través de su gobierno. Si bien la cultura indígena puede celebrarse cuando se ajusta a las expectativas y estereotipos de la sociedad en general sobre los indígenas, sus derechos solo estarán verdaderamente garantizados cuando las naciones indígenas puedan liberarse de las expectativas no indígenas sin temor a perder su independencia.

Original Source [English version]: Native Rights and the Possibility of Difference – American Bar Association